O fiador é uma figura importante no direito contratual brasileiro, sendo a fiança uma das formas de garantia contratual previstas na lei. Trata-se de uma garantia pessoal, na qual uma pessoa que não faz parte do contrato principal obriga-se a pagar as dívidas do devedor, se ele não o fizer. No dia a dia, é mais comumente observada nos contratos de locação de imóveis.
A fiança é acessória a um contrato principal. Dessa forma, sua presença não é obrigatória para que um contrato seja válido, mas eventuais vícios no contrato principal atingem também a fiança.
A fiança não pode ter valor maior do que o do contrato que garante, porém nada impede que seja feita em valor inferior ou com condições menos onerosas. Por lei, a fiança deve ser obrigatoriamente escrita e jamais pode ser presumida em um contrato. O devedor principal não precisa concordar com a fiança, podendo ser decidida entre o credor e o fiador. Além disso, a pessoa casada precisa da autorização do cônjuge para virar fiador, mas este requisito não se aplica à união estável.
A fiança é uma garantia muito útil ao credor, que pode realizar a cobrança de terceiro caso o devedor não pague o que deve. Porém, é necessário muito cuidado ao aceitar a posição de fiador, visto que, apesar de algumas garantias, a fiança pode trazer diversos riscos.
Riscos da fiança
Como apresentado, a fiança é uma obrigação pessoal e faz com que o contrato seja garantido com o patrimônio do fiador. Os riscos se iniciam pelo fato de que o uso dessa garantia fica submetida aos atos de outra pessoa, o devedor principal, não dos atos do fiador. A prudência do fiador não importa inicialmente, mas sim a do devedor, que deve pagar suas dívidas da forma contratada para que o fiador não seja cobrado. Assim, não só é necessário que o fiador confie no devedor, para evitar que seu patrimônio seja atingido, como também é comum que ocorram atritos pessoais entre eles justamente em razão das dívidas.
Se o contrário não for expresso no contrato, a fiança irá atingir não apenas a dívida principal, mas também todas as outras acessórias, tais como juros, multas e até mesmo despesas judiciais pela cobrança.
Além disso, no caso da morte do fiador, a obrigação de pagar a dívida passa aos herdeiros. Contudo, isso apenas se aplica quanto ao decorrido antes da morte do fiador, o que significa que os herdeiros apenas ficarão obrigados quanto aos débitos vencidos até essa data. Da mesma forma, a fiança não poderá ultrapassar o valor da herança, não sendo os herdeiros responsabilizados por pagar mais do que receberam na sucessão.
Contudo, possivelmente um dos maiores riscos ao fiador corresponde à falta de proteção em relação à penhora de seus bens. Por expressa disposição legal, o devedor tem certos bens resguardados contra a penhora, de forma a garantir que um padrão digno de vida não seja comprometido pelo pagamento de suas dívidas. No entanto, muitos desses limites legais à penhora não se aplicam ao fiador, caso ele venha a ser cobrado, o que ocorre no contrato de locação.
Tipicamente, na execução dos contratos, vários bens do devedor são protegidos contra a penhora. Uma das categorias de bens protegidos são os chamados “bens de família”, definidos em lei própria (Lei nº 8.009/90) como o imóvel residencial da entidade familiar, incluídos os bens móveis que fazem parte dele. Entretanto, essa mesma lei prevê que essa impenhorabilidade não se aplica ao fiador no caso de contratos de locação. Essa previsão foi analisada pelo STF, que a declarou constitucional. Dessa forma, o único imóvel do fiador, no qual reside, pode ser penhorado para pagar as dívidas de contratos de locação, o que representa um grande risco e pode prejudicar sua vida em grande escala.
As garantias do fiador
Apesar dos diversos riscos, o fiador também tem proteções garantidas por lei, principalmente envolvendo ordem de cobrança e solidariedade contratual.
Em primeiro lugar, a fiança pode conter o chamado benefício de ordem. Como a fiança é uma obrigação subsidiária, o fiador pode exigir, quando cobrado, que primeiro sejam buscados bens do devedor para saldar a dívida. Nesse caso, deve indicar bens do devedor que estejam no mesmo município da cobrança e que sejam suficientes para pagar a dívida.
No entanto, esse benefício é raramente utilizado na prática, em razão de previsões contratuais. A lei expressamente determina que esse benefício de ordem não pode ser utilizado se o fiador a ele tenha renunciado expressamente, se tiver se obrigado como pagador principal ou solidário, ou caso o devedor principal seja insolvente ou falido.
Em casos nos quais existe mais de um fiador, é possível também invocar a solidariedade entre eles como forma de resguardar parte do seu patrimônio. No caso de haver mais de um fiador para um mesmo débito, eles serão considerados solidários, se não estipularem um “benefício de divisão”. Caso determinem esse benefício, cada fiador só responderá pela sua parte definida no contrato.
Não havendo o benefício de divisão, são presumidos solidários, ou seja, o credor poderá exigir de qualquer um deles a totalidade da dívida. Porém, na eventualidade de um processo, o fiador que for efetivamente cobrado tem o direito de realizar o chamamento ao processo dos outros fiadores, bem como do afiançado, o devedor principal. Caso chame os demais fiadores ao processo, a solidariedade fica afastada e a obrigação torna-se divisível, sendo cobrada de todos os fiadores.
Outra consequência importante da fiança é a sub-rogação do fiador. Caso ele realize o pagamento integral da dívida, fica sub-rogado nos direitos do credor, com todos os privilégios advindos da relação contratual. Isso significa, essencialmente, que o fiador irá tomar o lugar do credor, mudando sua posição na relação.
Quando isso ocorre, o fiador sub-rogado poderá exigir dos outros fiadores a quota de cada um. Da mesma forma, poderá exigir a dívida do afiançado, devedor principal. Assim, poderá exigir, além do que ele efetivamente pagou ao credor, os juros e perdas e danos pelo que sofreu em razão da fiança. Importante ressaltar que essa sub-rogação ocorre somente se a dívida for paga totalmente pelo fiador, não ocorrendo em caso de pagamento parcial.
O fiador tem claro interesse em acabar com suas obrigações assim que possível. Dessa forma, se, após iniciar uma execução contra o devedor, o credor não der o prosseguimento devido, o próprio fiador pode promover esse andamento, a não ser que a paralização da causa tenha ocorrido por motivo justificado.
No caso de não haver prazo específico para a obrigação principal, nem para a fiança, o fiador pode se exonerar da sua responsabilidade no momento que lhe convier. Nesse caso, fica ainda obrigado por todos os efeitos da fiança por sessenta dias após a notificação do credor. Na lei atual, não há necessidade de formalidade específica para que isso seja feito, bastando a simples notificação. No caso de locação, quando ela é prorrogada por tempo indeterminado, o fiador pode também pedir sua desoneração, porém continua responsável por 120 dias.
O fiador também pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais ou que cabiam ao devedor principal, desde que não diga respeito a incapacidade pessoal dele. Assim, havendo prescrição, por exemplo, o fiador poderá alegá-la assim como o devedor.
Por ser acessória ao contrato principal, a fiança deixará de existir se o principal se extinguir, por quaisquer das formas de extinção previstas em lei ou contratualmente. Mas além disso, outras situações extinguem a fiança sem que desapareça o contrato, geralmente por atos do credor. Uma dessas possibilidades é a concessão de moratória, situação na qual o credor oferece prazo maior ao devedor sem consentimento do fiador, o que o exonera de suas responsabilidades na fiança. A segunda seria caso o credor impossibilite a sub-rogação do fiador nos seus direitos, por exemplo quando o credor renuncia a uma hipoteca oferecida pelo devedor, que também garantiria a dívida. Outro caso previsto em lei é caso o credor aceite dação em pagamento pelo devedor. Nesse caso, o devedor oferece objeto diverso do que era previsto no contrato e o credor aceita, desobrigando o fiador, mesmo que venha a perder o objeto posteriormente em ação judicial.
Por fim, o fiador se exonera de suas responsabilidades se nomeou bens do devedor a penhora, usando do seu benefício de ordem, mesmo que posteriormente, por demora ou negligência do credor, o devedor se torne insolvente. Se provar que no momento da nomeação dos bens eles eram suficientes para saldar a dívida, o fiador não terá que responder por ela.
Conclusão
Em resumo, embora seja uma figura de certo risco e vista por muitos como uma má ideia, a fiança não é figura jurídica completamente desequilibrada no que diz respeito aos direitos do fiador. Ele dispõe de várias garantias e direitos que pode alegar caso venha a ser cobrado, seja para diminuir sua responsabilidade ou mesmo para se livrar completamente da cobrança.
Contudo, é inegável que a fiança apresenta riscos consideráveis ao fiador. É por isso que em caso de cobrança é necessário o acompanhamento de um advogado para que se tenha certeza de que seus direitos estão sendo observados na execução. Da mesma forma, com instrução adequada na confecção do contrato é possível encontrar formas mais seguras de garantias contratuais, que evitem prejuízos tanto às partes do contrato quanto a terceiros.
