O contrato de franquia, ou franchising, é a espécie contratual por meio da qual uma empresa (franqueadora) concede a outra (franqueada) o direito de usar elementos de sua propriedade industrial (como marca, know-how e sistemas), mediante remuneração periódica. Tal contrato, cuja tipicidade encontra-se prevista pela Lei nº 13.966/2019, possui como vantagem para o franqueador a expansão material e imaterial de suas operações e aviamento, e para o franqueado a exploração comercial de marcas e produtos já estabelecidos no mercado.
A figura da franchising é bastante estabelecida no mercado brasileiro, e conta com tutela jurídica específica e abrangente; o franqueado, no entanto, deverá estar atento para determinadas práticas de mercado corriqueiramente utilizadas pelos franqueadores e que acabam por ocasionar desequilíbrios contratuais relevantes. Da mesma forma, os franqueadores devem acautelar-se quanto às disposições contratuais contidas nos instrumentos ofertados, a fim de evitar controvérsias e perdas futuras.
Cautelas preliminares ao firmar o contrato de franquia
Quanto ao franqueado, alguns dos primeiros aspectos que merecem atenção no início de sua relação comercial com o franqueador e quando da análise da Circular de Oferta de Franquia, são antes negociais do que jurídicos; o contrato é de duração continuada, prorrogável tacitamente, ou possui termo? Os elementos objeto de cessão de uso estão elencados de forma suficientemente clara na Circular? Está prevista taxa de adesão ou pagamento inicial que pode ser considerado lesivo?
As considerações anteriores partem do pressuposto de que, muitas vezes, supostos franqueadores submetem, dolosamente, franqueados a contratos de adesão relativos a produtos ou serviços falsos ou supervalorizados; o franqueado deve estar atento a todas as características imateriais do negócio conduzido pelo franqueador antes de assinar o contrato de franchising.
Outra consideração negocial preliminar que deve ser feita é a compreensão da natureza de exclusividade da franchising; isso significa dizer que o franqueado deverá se ater, necessariamente, aos elementos operacionais e de divulgação previstos na Circular. Não são raras, nesse sentido, ações judiciais propostas por franqueadores contra franqueados desatentos que, no curso de suas operações, afastam-se do plano de negócios padrão previsto no contrato de franquia. Em tais ações, os franqueadores buscam, compreensivelmente, conservar os elementos típicos de sua atuação no mercado (como confiabilidade de sistema e padrão de qualidade), com vistas à não redução de seu patrimônio imaterial.
Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD – Lei nº 13.709/2018), outra cautela a ser observada pelo franqueado diz respeito à verificação, na Circular de Oferta de Franquia, do regime de tratamento de dados sensíveis aplicado pelo franqueador no curso das operações, no que for aplicável ao negócio em questão. É especialmente relevante confirmar que a nova franquia a ser firmada obedece à regulamentação aplicável no que diz respeito ao armazenamento e divulgação de dados pessoais, sob risco, inclusive, de responsabilização do franqueado por eventuais infrações.
O contrato de franquia no tempo: cuidados necessários
A natureza bilateral do contrato de franquia faz com que, elementarmente, sejam previstas obrigações recíprocas para as partes. O franqueado, por exemplo, deverá se ater à circunscrição de mercado prevista na Circular para sua atuação; caso venha a “abarcar” uma parcela de mercado a que não tem direito, poderá ocasionar infração contratual e mesmo a rescisão do contrato, sem prejuízo do dever de indenizar o franqueador por eventuais perdas a que ele fizer jus.
Análogo raciocínio se aplica ao franqueador: caso na Circular de Oferta e no instrumento contratual não estejam previstos limites claros a certos aspectos da atuação do franqueado, não poderá exigir o franqueador (para além do limite apresentado pela boa-fé objetiva) limitações adicionais a seu plano de negócios. Em tais casos, alguns franqueadores, muitas vezes premidos por uma expansão inesperada do franqueado que pode mesmo ameaçar a atuação central da empresa, procuram pactuar novos contratos sem a previsão expressa de serem contratos de franquia; desse modo, abrir-se-ia caminho para uma postura mais contratualmente limitante quanto à atuação do franqueado.
Outro aspecto ao qual as partes devem se atentar especialmente é o relativo às previsões contratuais após a rescisão da franchising. Poderá o franqueado manter, em sua atuação, aspectos do know-how, sistemas operacionais e padrões de treinamento absorvidos na vigência da franquia? E como o franqueador poderá manter controle acerca da captação de clientela do ex-franqueado? Tais questões, que podem ser sensivelmente minoradas por meio de um instrumento contratual completo e minucioso, acabam por ficar, muitas vezes, sujeitas ao arbítrio judicial em ações propostas após a rescisão da franquia.
Conclusão
O contrato de franquia empresarial é instrumento apto a proporcionar relações negociais dinâmicas e adequadas aos interesses de ambas as partes. Referidas partes devem, no entanto, acautelar-se quanto às disposições contratuais em questão, e manter seus padrões de governança corporativa adequados ao que se espera em seu setor de mercado. Observa-se, pois, que se trata de uma relação negocial complexa: tanto em seu início, com as disposições do contrato e da Circular de Oferta de Franquia, quanto em sua continuidade, com a higidez e transparência de ambas as partes em suas operações e compliance, quanto em seu eventual término, com as inevitáveis controvérsias que surgem com sua rescisão.
É por isso que, nessas três fases da relação negocial de franquia, é absolutamente necessário contar com assessoria jurídica especializada, de forma a diminuir os riscos inerentes ao tipo contratual e viabilizar ganhos a ambas as partes.
