Introdução
No regime processual introduzido pelo Código de Processo Civil de 2015, figura como princípio básico do exercício do contraditório e da ampla defesa o emprego, pelas partes, de meios legais e “moralmente legítimos” para a prova de suas alegações (art. 369). Muito embora o CPC preveja, em seus artigos seguintes, regramentos específicos para a aceitação de determinados meios de prova em juízo, o legislador optou por deixar certo “vácuo” legal no diploma quanto a muitos elementos balizadores de licitude probatória.
Justamente pela não taxatividade do CPC quanto ao rol de meios de prova legítimos, coube à jurisprudência estabelecer parâmetros para tal verificação. A dinamização crescente das trocas de informação entre os indivíduos trouxe, porém, significativos desafios quanto a entendimentos já consolidados, quanto a essa temática.
Um exemplo disso foi a consideração jurisprudencial, hoje incontroversa, da licitude e idoneidade de mensagens virtuais (como, por exemplo, as de aplicativos como o WhatsApp) como meios probatórios. Não havendo qualquer controvérsia quanto a seu suporte fático (art. 422 do CPC), as discussões travadas referiam-se, especialmente, à ocorrência ou não de quebra de sigilo, assegurado expressamente pela Constituição Federal em seu art. 5º, X e XII. Referido inciso XII, inclusive, é expresso quanto à prerrogativa exclusivamente processual penal quanto à quebra de sigilo telefônico.
De toda forma, como referido, as cortes brasileiras consideraram trocas de mensagens como meios probatórios válidos, incluindo-se gravações de áudio realizadas pela parte contrária. Tal consideração específica, à primeira vista, não parece isenta de controvérsia própria: haveria alguma distinção fundamental entre gravações “estáticas”, como as de WhatsApp, e gravações de ligações telefônicas?
Controvérsias
A primeira consideração possível quanto a tal questão é a relativa à gravação unilateral ser realizada por uma das partes do processo, ocasião na qual as gravações, mesmo telefônicas, configuram como lícitas (entendimento pacificado pelo STF no RE 583.397/RJ), comparativamente à gravação realizada por terceiros.
Nesse último caso, ganham destaque (até por seu uso cada vez mais corrente) as costumeiras gravações realizadas por advogados no curso de negociações extrajudiciais com a parte contrária ou seu patrono; por mais que as mesmas se configurem como protegidas por estrito sigilo profissional, têm-se observado certa tendência jurisdicional de leniência quanto a tal meio de prova.
É notório o fato de que advogados de partes contrárias, atualmente, comunicam-se no mais das vezes por meio de mensagens por dispositivos celulares. A juntada aos autos, por parte de um dos advogados, de semelhantes comunicações com finalidades tais quais demonstrar aquiescência, ciência ou confissão de matéria controvertida é, também, prática cada vez mais comum, e que não tem encontrado a resistência judiciária que se espera.
De fato, como se disse, é notável a tendência, ocasionada justamente pela flexibilização da conceituação de licitude dos meios probatórios advinda do entendimento jurisprudencial acerca do WhatsApp, de expansão do entendimento de que seria meio de prova legítimo e moral a gravação unilateral de conversa telefônica ou apresentação de áudios gravados por parte de advogado, um indicativo de corrente jurisprudencial controversa acerca da prerrogativa de sigilo profissional do advogado.
Outra questão digna de interesse é a relativa às comunicações havidas entre profissionais da saúde e seus pacientes: muito embora as mesmas se insiram sob a égide geral do sigilo profissional, em demandas onde se procure demonstrar a responsabilidade do médico por atos lesivos praticados ao paciente, o argumento de ocorrência de quebra de sigilo costuma ser afastado pela jurisprudência.
Isso porque, ao contrário do ocorrido na situação anteriormente explicitada, as cortes entendem que não se pode utilizar do sigilo profissional como “desculpa” para que se cometam atos ilícitos; uma interpretação compreensiva do CPC, inclusive no que toca à comum hipossuficiência quanto à produção de provas por parte dos pacientes, parece indicar no sentido da licitude da reprodução das conversas travadas em tal relação em sede contenciosa. O mesmo argumento é aplicável quanto a demandas de responsabilização de advogados e outros profissionais que gozem, em sua atuação, da prerrogativa do sigilo.
Conclusões
Verifica-se, atualmente, duas necessidades prementes quanto a discussões judiciais relativas à licitude de meios probatórios: a correta consideração, por parte das cortes, dos limites e efetivas prerrogativas do sigilo profissional, e certa necessidade de pacificação da controvérsia específica relativa ao fato de se terceiros não protegidos por sigilo profissional poderiam apresentar em juízo gravações clandestinas.
A despeito disso, figura-se, como se referiu, consentâneo o entendimento da licitude de gravações ditas clandestinas e utilização de prints de mensagens como meios de prova, quando realizados pelas partes/interlocutores.
Quando premidas por dúvidas quanto aos limites e padrões de prudência recomendados ao tratar extrajudicialmente sobre demandas havidas, mesmo que acerca de comunicações exclusivamente digitais, recomenda-se às partes litigantes buscarem a orientação de profissionais qualificados para obter orientação.
